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开车帮助他人运输假烟的非法经营罪一案的成功辩护意见

2020-07-14 15:57:35 广东潮风律师事务所 阅读

编号:第33期

指导:谌磊律师

主办:人力资源部

部门:网络媒体部


编者按:驾车帮助他人运输假烟在途被抓现行,是否构成非法经营罪(既遂),实务中存在不同的做法。作案工具是法律行业术语,但并非刑法上设定的法定概念。为假烟交易提供运输车辆是否应该作为作案工具被没收,辩护人查阅了同类型犯罪的若干份刑事判决书,没收与否,因具体情况不同,而做法不一。


基本事实:

公诉机关指控并经本院审理查明,2019112820时许,被告人李杰(化名)和一名男子(另案处理)经商量后,由李驾驶悬挂粤S6LY06假车牌的汉兰达小汽车(登记车牌D***37,车主汕头市潮南区胪岗李杰文具商店)在汕头市和平镇装载一批假香烟运送到东莞市长安镇。次日5时许,李杰和上述男子驾车将香烟运送到长安镇沙头社区裕成路17号路边,将车上假烟搬运转到前来接货的被告人张政(化名)驾驶的粤L***7F别克小汽车(登记车主王芳)上过程中,被公安人员当场抓获,在上述两辆车上共缴获香烟1500条(经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟,共计价值225500元)。

以上事实,被告人李杰、张政在庭审过程中没有异议,且有公诉机关提供并经当庭质证的相关证据证实,足以认定。


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控方意见:

被告人李杰、张政无视国法,违反国家规定,非法经营香烟,情节严重,其行为触犯了《刑法》第225条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,均应当以非法经营罪追究其刑事责任。基于被告人已认罪认罚,犯罪既遂,建议判处12~18个月有期徒刑(实刑,并不同意适用缓刑),并没收作案工具,并处罚金。


辩护人意见:

1、对指控罪名无异议,部分事实有异议。李为他人提供车辆运输假烟是受骗,整个过程都未开车,在案现场卸货只是帮忙。执法人员现场抓捕时,坐在驾驶位的一名男子开车逃逸,后弃车被公安追回。

2、关于本案的量刑问题。被告人李杰、张政协助他人转运假烟,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,且在犯罪过程中由于意志以外的原因而未能得逞,是犯罪未遂,归案后坦白认罪,依法应当从轻处罚。李杰签署了《认罪认罚具结书》,当庭亦无异议,依法从宽处罚。被告人是初犯,从犯,认罪悔罪,可以适用缓刑。

3、关于随案移送扣押车辆的处理问题。汉兰达小汽车(登记车牌粤D***37)登记车主为汕头市潮南区舻岗李杰文具商店,该文具店系个体工商户,经营者为被告人李杰,鉴于该车并非专门用于作案的工具,在本案中因

受骗仅为他人提供运货赚钱运费,同时从罪责刑相适应原则,不宜作为作案工具予以没收。该车系李杰夫妻共同财产,从有利于湖北地区的疫情灾后尽快恢复家庭生产生活考虑,请求发还该车。


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法院判决:

经委托李杰、张政户籍地司法行政机关进行社会调查,均认为二人具备社区矫正条件,能够落实相应的监管措施。

一、两被告罪名成立。被告人李杰犯非法经营罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑一年六个月,并处罚金3000元(罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳,上缴国库)。缓刑考验期限,自本判决确定之日起计算。…… 四、暂扣在东莞市公安局长安分局的粤LD**7F别克小汽车,由扣押机关查清权属后依法处理;粤D***37汉兰达小汽车,在前述第一项判决的罚金缴纳后,发还给被告人李杰。……

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相关司法观点:

1、关于犯罪既遂与未遂问题。在运输假烟途中被当场抓获是否属于犯罪既遂,实际中有不同认定。

第一种观点:认为非法经营罪不存在未遂,只要实施了生产或者流通环节的任一活动,即构成本罪。①非法经营行为无论实施购买、运输、销售的任何一个环节的行为,均扰乱了正常的社会秩序,都已构成犯罪既遂(【2015】临刑初字第00299号判决书)。②经查、非法经营罪是行为犯,犯罪行为一经实施,即为既遂,两被告人明知他人未经许可销售假冒劣质香烟而帮助运输,已实施运输行为,犯罪形态为既遂(【2018】浙1126刑初143号)。经检索2018年以来中山两级法院类案裁判文书,共涉及裁判文书16份,其中大部分文书认定烟草制品尚未实际销售的,依法成立犯罪未遂(如(2018)粤2072刑初56号等),也有部分文书认为非法经营罪系行为犯,行为一旦实施完成即成立犯罪既遂(如(2018)粤2071刑初1399号等)。

第二种观点:认为非法经营罪存在未遂,以实际销售作为既遂标准。这种观点比较片面不是适应非法经营罪的生产等环节。

本文笔者认为:非法经营罪的行为构成是复合行为,主要包括生产或销售,另外还涉及到的提供资金、账号,提供生产设备、运输便利条件,提供技术、卷烟配方等共同犯罪行为。因上述行为比较复杂,且并非单一主体,有的属于行为犯,有的不应属于行为犯,因而应当对犯罪行为予以区分既遂与未遂,既不违反罪责刑相适应原则,也有利于提供司法适用的科学性,另外也有司法解释的精神相符合(如同区分已销售金额和未销售货值金额的做法)。

2、关于作案工具的认定问题。详细见潮风律师公众号第27期文章刑事案件中,作案工具的认定和处理本文不再赘述



参考观点:

1非法经营罪是否存在未遂,http://bbzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/05/id/1293231.shtml,作者:朱茜茜 ,怀远法院网,2014-05-14 10:49:51

2【律师说案】非法经营罪存在犯罪未遂吗?https://www.sohu.com/a/340329872_120057247,作者,严红光律师, 搜狐网中山律协,时间:2019-09-11 17:00



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